مجله شخصی حقوقی
منبع بعدی سنت است که در آن نیز روایاتی از معصومین وارد شده که مدلول آیات فوق الاشعار را تایید میکند مانند روایت مشهور نبوی ((بعثت بالحنیفه السمحه السهله))از مفهوم مخالف این روایت میتوان استنباط نمود که اگر احکام حرجی در دین باشد دیگر مجموع آن نمیتواند سهل و آسان باشد زیرا به مجموع سهل و سخت سهل نمیگویند

منبع بعدی اجماع و عقل است:

در خصوص استفاده از این قاعده اجماع وجود دارد و نیز باید گفت مدرکات عقل عملی که همان آرا محموده است حکم حرجی را نمیپذیرد و شارع مقدس که خود رییس العقلا است نمیتواند از یک سیره مسلم عقلایی تخطی نماید و شارع هم با دریافت حکم عقل و بنای عقلا مبنی بر فساد حکم حرجی آنرا فاقد مصلح میداند و عمل به آن را جایز نمیداند.

در خصوص عقلی بودن این قاعده عده ای اعتقاد دارند که اثاثا قاعده نفی حرج یک قاعده عقلی است و بنا عقلا بر آن استوار است. سید ابراهیم قزوینی در این باره میگوید:تکلیف بر آنچه در آن مشقت غیر قابل تحمل است عقلا محال است چون انگیزه تکلیف غالبا اطاعت و انقیاد است و با تکلیف فوق قدرت و تحمل نقض غرض میشود دلیل دیگر اینکه تکلیف در این قسم مستلزم امری خلاف لطف است که عبارت است از مقرب به اطاعت و مبعد از معصیت و این قسم از تکلیف که اغلب تحمل نمیشود مقرب به معصیت است که خلاف لطف است.

فقهای دیگر نیز عمده دلیل و استدلالی را که در این باره کرده اند قاعده لطف  است زیرا تشریع تکالیف حرجی و عقاب به خاطر ترک یا انجام آنها خلاف لطف خداوند است.

بخش دوم:

عسر و حرج در طلاق:

طلاق در شریعت اسلامی مطلق العنان در دست مردان است چنانچه قانون مدنی درماده 1133 میگوید:مرد هرگاه  که خواست میتواند زن خود را طلاق دهد.به عبارتی زندگی مشترکی که با توافق آغاز میشود کلید خروج از آن مطلقا در دستان مردان قرار داده شده. اما در قانون حمایت از خانواده که به راستی معلوم نیست این لفظ حمایت از خانواده( تا چه حد حمایت از مردان است و تا چه حد حمایت از خانواده!!) سعی بر آن شده که کمی از اختیارات مطلق مرد در این زمنیه کاسته شود .

در اصلاح سال 61 و 70 در قانون مدنی ماده 1130 نیز تغییر کرد موارد معینی که زن حق درخواست طلاق داشت(مانند سوءمعاشرت شوهر و بیماری ساری و درمان ناپذیر او) حذف شد و به جای آن قاعده ای نشست که به موجب آن :در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد وی میتواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه میتواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوج به اذن حاکم شرع طلاق داده میشود.

عبارت عسر و حرج بکار رفته در این ماده مطلق است از یک لحاظ دارای قوت است و آن این است که راه را بر اجراي عدالت باز مي كند و قابليت انعطاف پذيري به آن مي دهد كه در هر وضعيتي كاربرد داشته باشد.

علي رغم اين مزايا، بررسي كاربرد عملي اين ماده جاي درنگ و تأمل دارد. از آنجا كه زير بناي اين ماده، عبارت كلي «عسر وحرج» است، در تشخيص آن سليقه و نظر شخصي قابل اعمال است و به بيان ديگر سليقه قضات در تشخيص عسروحرج، مدخل اجراي اين ماده است و چنين مدخل متغيري، جاي ايراد دارد. شايد بتوان گفت اين عرف است كه مصاديق عسروحرج را روشن مي سازد و قاضي نيز در عرف عام غوطه ور است و مي تواند ضابطه نوعي را با وضعيت خاص زوجه متقاضي طلاق تطبيق دهد. چنين پاسخي معقول است، اما مشكلات عملي را توجيه نمي كند. آيا قاضي در تشخيص عرف هميشه موفق است؟ قاضي مذكر عرف را از ديدگاه چه كسي معنا مي كند؛ زوج يا زوجه؟ اينكه تا چه حد مي توان ديدگاه هاي جنسيتي را كنار گذاشت و به ملكه عدالت تكيه نمود، جاي بحـث دارد.

اختلاف سليقه ها در تشخيص عسر و حرج و متروك ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين ماده در تاريخ 3/7/1379 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و به دليل ايراد شوراي نگهبان بر اساس اصل112 قانون اساسي براي مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتي در 29/4/81 به تصويب اين مجمع رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر مي دارد: «يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق مي گردد.

تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب مي گردد:

1ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.

2ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.

3ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.

4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.

5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.

موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق صادر نمايد.»

همچنان كه ملاحظه مي شود، موارد احصايي در اين ماده همان شروط ضمن عقد نكاح است كه توسط شوراي عالي قضايي در عقد نامه ها گنجانده شده است. آيا نجات ماده 1130 ق.م از محدوده كتاب قانون و احياي آن در عمل با چنين مصوبه اي ممكن است؟ متأسفانه پاسخ منفي است، زيرا اولاً ـ مصوبه فوق جنبه پيشنهادي دارد، نه تحكمي؛ و قضات مكلف به اجراي آن نيستند؛ ثانياً ـ چنين روشي با روح ماده 1130، كليت و قابليت تطبيق آن با وضعيتهاي خاص مغاير است. پس چاره چيست؟ آيا تعارض عرف و قانون موجب متروك ماندن ماده موضوع بحث است؟

 

با اصلاح این ماده و نشستن  عسر و حرج به جای موارد احصایی یک ایراد مهم ایجاد شده که آن هم تشخیص این موارد به عهده قاضی است و شخصیت او!!اینکه او چه مواردی را عسر و حرج بداند و چه مواردی را عسر و حرج نداند!

به عبارتی در چنین دادخواستی سرنوشت دعوا چنان که باید و شاید معلوم نخواهد بود .

در انجا لارم است به یک نکته مهم در ماده 1029قانون مدنی که میگوید«هرگاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقودالاثر باشد، زن او مي‌تواند تقاضاي طلاق كند...». حال اين سؤال مطرح مي‌شود، اگر زني شوهرش غايب مفقودالاثر باشد و به دليل جواني يا دلايل ديگري نياز به شوهر داشته باشد و نتواند تا چهار سال صبر كند و از اين جهت در عسر و حرج قرار گيرد، آيا مي‌توان با استناد به قاعده مورد بحث، قبل از انقضاي چهار سال با درخواست طلاق زن موافقت نمود؟

 برای مثال هرگاه شوهری زندگی خانوادگی را ترک گوید و به دنبال حادثه به کشور دیگر پناه ببرد و زن و خویشان را بیخبر گذارد یا در مسافرتی ناپدید شود و زن نتواند معاش خود را به وسیله ای فراهم سازد یا جان و شرافت خود را حفظ کند نگهداری او در این وضع عادلانه به نظر نمیرسد در این فرض زیره عنوان خاص غیبت بی خبر پیش از گذشت چهارسال و انجام تشریفات آگهی و جستجوی یک ساله نمیتوان زن را طلاق داد ولی عنوان عام عسر و حرج میتواند مورد استناد قرار گیرد و زن به منظور نجان خویش طلاق داده شود این حکم از جمع ماده 1029 و 1130 بدست می آید به بیان دیگر تحقق شرایط ماده 1029 در مورد غیبت شوهر این فرض قانونی را پدید می آورد که زن دچار عسر و حرج شده است و قطع قید زناشویی برای جلوگیری از ضرر او احتراز ناپذیر است ولی پیش بینی چنین فرضی مانع نیست که پیش از تحقق شرایط فرض دلایل دیگری عسر و حرج زن را اثبات کند. رویه قضایی دادگاه های مدنی خاص یا دست کم بعض از شعب آن این تحلیل را پذیرفته اند چنانکه در رای شماره 63/11/13-35 شعبه 105 دادگاه مدنی خاص زنی که شوهر او به هنگام جنگ مفقود شده است پیش از گذشتن مدت چهارسال از تاریخ غیبت و بدون اعلان در روزنامه تهران و محلی و گذشتن مهلت یک ساله طلاق داده شده است.این حکم حاوی هیچ مستندی از قوانین نیست ولی در صورتی قابل توجیه به نظر میرسد که بر مبنای عسر و حرج پیش از چهارسال و به استناد ماده 1130 صادر شده باشد وانگهی در متن حکم عبارتی دیده میشود که این استنباط را تایید میکند.

در رای شماره 35 میخوانیم:((..وخواسته خواهان نسبت به طلاق که زنی جوان است مشمول بخشنامه شماره 62/9/27-1/41965 خواهد بود))این توجیه میرساند که جوانی زن سبب صدور حکم قرار گرفته و دادگاه از فتوای سید محمد کاظم طباطبایی الهام گرفته است.

در ادامه بحث از موارد مورد استناد به عسر و حرج به رایی اشاره میکنیم که خلاصه از شیوه انشای آن به لحاظ اسلوب ادبیات حقوقی این رای از حیث مدلول و تفسیر قوانین بر اساس نیازهای واقعی اجتماعی و توجه به حقوق زنان نیز قابل توجه است.وبه دیگر سخن با عنایت به رویه های غالب قضایی مدلول آن استثنایی و مقبول است زیرا در این دادنامه خلاصتا دو موضوع مورد توجه قرار گرفته است:شماره دادنامه880998511330883-89/7/28

رای دادگاه:

خلاصه جریان پرونده:خانم...درخواست طلاق خود را از شوهرش آقای.. را نموده و گفته است وی غیبت از منزل مسکونی و ترک خانواده و ترک انفاق کرده و موجب عسر و حرج زوجه گردیده است.زوج موصوصف مدعای زوجه را انکار کرده و گفته است نفقه می داده ام ولی خود او"زوجه"از منزل خارج شده و در تمکین نیست.دادگاه محترم نخستین دلیل طلاق را کافی ندانسته و حکم به رد دعوا صادر نموده و وکیل محترم زوجه اعتراض نموده و این دادگاه پس از دعوت طرفین و رفع نقص تحقیقات دادرسی و انجام مراسم داوری و ملاحظه اظهارات سابق و لاحق طرفین به تصدی امضا کنندگان طرفین ختم رسیدگی را اعلام و رای را صادر میکند.

باسمه تعالی-رای دادگاه:راجع به اعتراض وکیل محترم خانم ..بر رای مورخ شعبه 38 دادگاه محترم حقوقی مشهد با توجه به اینکه:اولا –محکومیت زوجه به تمکین صرفا به معنای نشوز وی نیست.زیرا هر زوجی که اعلام آمادگی برای پذیرایی زوجه و انجام وظایف خود کند دادگاه اگر مانعی نبیند علی الاصول آمادگی برای پذیرایی زوجه را به تمکین محکوم میکند و بدیهی است که محکومیت زوجه به تمکین در واقع تعیین وظیفه شرعی و قانونی او است و به ذاته مفید اتهام تخلف وی از وظایف نیست.و لذا نمیتوان صرفا حکم تمکین زوجه در زمانی را دلیل بر تقصیر وی دانست و کرارا دیده شده است زنی که محکوم به تمکین شده است اعتراض کرده و گفته است من هیچگاه مانع و ممتنع از تمکین نبوده ام و فقط درخواست تهیه منزل و هزینه زندگی دارم و شوهرم برای اینکه در این قسمت قصورش را کمرنگ کند مبادرت به درخواست تمکین میکند .النهایه اگر زوج درخواست اجرای حکم نماید و با فراهم بودن امکانات زندگی زوجه به بهانه واهی امتناع کند نشوز وی ثابت میگردد. و زوج موصوف که در سال 81 درخواست تمکین کرده و حکم هم صادر شده است دیگر اقدامی نکرده است و این حکایت از جدی نبودن وی در مساله تمکین زوجه داشته است و بسیار کسانی هستند که درمقابل مطالبه نفقه زوجه ادعای عدم تمکین مینمایند و دادگاه هم علی الاصول حکم تمکین صادر مینماید ولی زوج هیچگاه اعلام حضور و آمادگی برای پذیرش زوجه و اجرای حکم نمیکند و این زوج هم علی الظاهر چنین است و در مدت ده سال گذشته اقدامی قانونی که حاکی از جدی بودن وی برای زندگی مشترک با مسالمت با زوجه باشد نکرده است.پس حکم تمکین صادر شده از دادگاه در سال 81 نمیتواند دلیل بر نشوز زوجه و تخلف وی از وظیفه باشد.البته اگر زوج درخواست اجرای حکم میکرد و زوجه با آماده بودن امکانات زندگی بدون عذر موجه از تمکین خودداری میکرد صدق زوج و ناصواب بودن رفتار زوجه ثابت میشد.

ثانیا:در نقطه مقابل از سوی زوجه هم اقدامی پیگیر و مستمر که درخواست تعیین تکلیف قطعی و نهایی کرده و زوج موظف به پرداخت نفقه شده باشد و نفقه طبق اسناد و مدارک مرتب پرداخت گردد بعمل نیامده است تا به طور قطعی ثابت گردد که زوجه کلا مایل به زندگی با مسالمت و در تمکین زوج باشد و این زوج است که همواره متخلف بوده و از انجام وظایف خودداری کرده است.

ثالثا:از مجمئع اظهارات طرفین و احکام قضایی دو مطلب استفاده میشود:اول اینکه تقصیر صد در صد از سوی هیچکدام از طرفین و بی تقصیری طرف دیگر ثابت نمیشود و ممکن است هر دو طرف قضیه هر کدام به نحوی نارسایی رفتاری و اخلاقی نسبت به یکدیگر داشته باشند و ظاهرا هم چنین است.

دوم اینکه مسلم و قطعی است که با طول و عمق اختلافات طرفین که حد اقل از سال 1380 رهشان به سوی محاکم کشیده شده و تجربه میگوید این اختلاف از سال های خیلی دورتر موجود بوده ولی بروز بیرونی نیافته و در بعض اظهارات هم اشاره شده است که بعد از دو سال زندگی مشترک اختلاف پیدا شده است ولذا حصول سارش و امید اصلاح میان آنها با این سن و سال منتفی است و ادامه این زندگی جز فساد و نارسایی چیزی دیگری ندارد و معلوم نیست زوج به چه دلیلی اصرار بر ادامه این وضع دارد با اینکه استنباط میشود که خودش هم از ایجاد تفاهم طرفینی ناامید است و جز اتلاف مال وقت و عمر و آبرو و جنگ عصبی ثمری ندارد وبنظر میرسد که اگر زوج با درخواست زوجه موافقت مینمود شاید وی نسبت به حقوق مالی خود برای زوج تسهیلاتی منظور مینمود و نتیجه اینکه ادامه زوجیت با این وضع موجب عسر و حرج زوجه است.

از سوی دیگر طبق ماده 1130 قانون مدنی اگر ادامه زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد وی میتواند درخواست طلاق نماید و این جواز مطلق است و چهار حالت دارد:با تقصیر زوج/با تقصیر زوجه/با تقصیر هر دو/بدون تقصیر هر دو

و فقط در صورتی که زوجه مقصر باشد به دلیل عقلی مستثنی است وگرنه بقیه موارد تحت شمول این ماده قانونی است و آناج که زوج مقصر باشد جای بحث ندارد.ولی در دو مورد دیگر از نظر عقلی و شرعی چرا زوجه مجبور به تحمل زندگی مشقت بار باشد در صورتی که هیچکدام مقصر نباشد و عوامل طبیعی و اخلاق قبیله ای و جغرافیایی و سلیقه های خدادادی دخالت داشته باشد عقل و شرع تحمل اجباری آن را تجویز نمیکند و اگر هر دو مقصر باشند باز هم کفه های ترازو برابرند و در نتیجه مثل صورت قبل است.گو اینکه در این پرونده تا حدودی بی تفاوتی و سهل انگاری زوج روشنتر از زوجه است.

بنابر مراتب مزبور عسر و حرج زوجه ثابت است و تقصیرش به طور یکطرفه ثابت نیست و مشمول ماده 1130 قانون مدنی است و آیه کریمه "ما جعل علیکم فی الدین من حرج"و حدیث شریف نبوی لاضرر و لاضرار نیز شامل میشود و این دادگاه اصرار و استنکاف زوج از طلاق را غیر موجه میداند و ادامه زوجیت را به ضرر هر دو طرف دانسته و با اینکه اگر زوج پافشاری بر اراده اش نمیکرد وتسالم نشان میداد راهی باز بود که دادگاه از زوجه بخواهد نسبت به حقوقش بر زوج مقداری گذشت نشان دهد ولی خود زوج به زیان خود رفتار نموده است و این دادگاه مستندا به ماده 1130 قانون مدنی و بقیه مستندات مذکور حکم تجدید نظر خواسته را نقض و زوج موصوف را به تطلیق زوجه محکوم میکند.زوجه مهریه را وصول کرده و جهیزش در اختیار خودش میباشد و نفقه مطالبه ندارد و فرزندان کبیرند و اختیار با خودشان است و سر دفتر محترم طلاق هنگام ثبت طلاق باید راجع به وضع بارداری زوجه توسط پزشکی قانونی استعلام نماید و در حال حاضر زوجه گفته که باردار نیست و چند سال است که جدا از شوهرش زندگی میکند و ظاهرا این مطلب مورد قبول زوج میباشد و ضمنا چون عقد انها در سال 62 و طبق اسناد تنظیمی قبل از انقلاب بوده است جنبه شرعی شروط ضمن عقد بخوبی احراز نمیگردد لذا بندهای دوازده گانه در سند قابل اعتماد و عمل نمیباشد و به آنها استناد نمیگردد.این رای تا بیست روز پس از ابلاغ قابل فرجامخواهی است و لازم به ذکر است که این حکم پس از قطعیت طبق ماده واحده قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش توسط این دادگاه اجرا میشود و زوجه وکالت در اجرا ندارد.رای انشا لفظی شد.

چنانچه در رای آورده شده دیده شد که تقصیر زوج را به هر دلیل و تقصیر داشتن و نداشتن هر دو طرف را یکی از موارد عسر و حرج میداند که این رای که آگاهانه صادر شده به این موارد تحت عنوان کلی ماده 1130 اشاره کرده و آن را محدود به مواردی مشخص و قالبی نکرده است. چه بسا دزدی کردن زوج برای زنی آنچنان آزار دهنده و با شرایط اجتماعی و خانوادگی او در تضاد باشد که این موضوع برایش غیر قابل تحمل باشد باعث نابودی روح و روان و آسایش و اسم و رسم وی شود ولی برای زوجه دیگر این مورد و یا موارد دیگر مانند ازدواج مجدد مرد یا خیانت وی برای او اهمیتی نداشته باشد.

 

نتیجه:

گاهی متاسفانه قضات دادگاه ها تنها بر اساس موارد پنجگانه ای که در ماده 1130 آمده زنان را محق برای طلاق میدانند و مواردی دیگر از قبیل خیانت و سوئ معاشرت و جنون و عنن(درمواردی که فسخ نکاح ممکن نیست)ناتوانی از آمیزش و ...صدها مورد دیگر که ممکن است زنی را با توجه به روحیات و موقعیت خاص انچنان بیازارد که تحمل زندگی مشترک بر او تمام شود جزو موارد عسر و حرج ندانسته و به رغم غیر حصری بودن مصادیق پنجگانه گاها این موارد جزو عسر و حرج تلقی نشوند. بهتر است در پیدا کردن مصادیق عسر و حرج به قالب نوعی و شخصی در کنار هم اشاره شود و نیز این نتیجه جز با فهم و ادراک بالای قضات (در حال حاضر به خاطر نبودن نص قانونی مشخص)ممکن نمیشود .تا به قولی دفع افسد به فاسد بهتر از هراس از فاسد است.

 

استاد عزیزم به خاطر ذیق وقت که قطعا دلیل موجهی هم نیست! نتونستم اونطور که شایسه شما و درس شماست مقاله ای درخور تهیه کنم .پس به قول عارفی:بخشش از مهربانان است..

 

 

 

منابع:

کتاب قواعد فقه در حقوق از دکتر عیسی امینی خلاصه از قسمت تعریف قاعده عسر و حرج

کتاب حقوق مدنی خانواده دکتر کاتوزیانصفحه 245 تا 249

http://www.isu.ac.ir/publication/neda-ye-sadiq/Neda-ye-Sadiq_34- سایت اینترنتی:

35/Neda-ye-Sadiq_34-3502.htm

فصل نامه وکیل مدافع شماره 2 پاییز 1390 صفحه 16

 

+ نوشته شده در  شنبه بیست و نهم تیر 1392ساعت 18:26  توسط زهرا هدایت زاده  |